LA IGNORANCIA SUPINA DEL FISCAL SUPERIOR DE LA CARM y DE LA DIRECCION GENERAL DE FAMILIA DE LA CARM

La actuación del Fiscal Superior de la CARM y de los funcionarios de la Dirección General de Familia que depusieron como testigos en el reciente juicio seguido contra mí , y que terminó con sentencia de fecha 23-12-2008 condenatoria por un delito de retardo malicioso, actualmente recurrida ante el tribunal Supremo, me ha causado estupor, en síntesis por su ignorancia del Derecho.
En la fase de instrucción de la causa penal seguida contra mí, cuando declaré como imputado el 2-5-2008, el Excmo. Sr. Fiscal Superior de la CARM, D. Manuel López Bernal, me dirigió dos preguntas:
1. ª-¿Cuánto dura la tramitación de un expediente de adopción en su Juzgado?
2ª.- ¿Por qué no planteó la cuestión de inconstitucionalidad al iniciarse el expediente?
Como se ve, preguntas muy “profundas” y que iban al “meollo” de la cuestión. Lo digo en tono irónico, ya que obviamente no todos los procedimientos que se siguen ante un Juzgado duran lo mismo. Depende de las circunstancias concretas y de las diligencias que en uso de sus facultades acuerde el Juez.
En cuanto a la segunda pregunta, ignora el Excmo. Sr. Presidente el tenor de los artículos 163 de la Constitución de 1978 y el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, conforme a los que sólo cuando el caso esté para sentencia, podrá con suspensión del plazo para dictarla plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Por tanto, aunque un Juez se aperciba de entrada que en un determinado asunto la norma a aplicar puede ser inconstitucional, ha de tramitarlo hasta el final. No puede plantear la cuestión de inconstitucionalidad en ese momento inicial.
El Excmo. Sr. Fiscal Superior me acusó inicialmente de un delito continuado de prevaricación dolosa, por haber dictado tres resoluciones injustas a sabiendas. Una de ellas era aquella en la que nombré defensor judicial de la menor CANDELA a la Dirección General de Familia de la CARM al apreciar conflicto de intereses entre la madre biológica y la menor. Ello lo hice al amparo de los artículos 163 del Código Civil y 9 de la Ley Orgánica 1/96, de Protección Jurídica del Menor.
López Bernal venía a decir en su escrito de conclusiones provisionales que al designar defensor judicial a la menor venía a privar o limitar de forma arbitraria e irregular las funciones de patria potestad de la madre, así como a sustituir al Ministerio Fiscal en su función de protección del menor. Según su opinión, las figuras del Fiscal y del defensor judicial de un menor en un mismo procedimiento civil son incompatibles entre sí.
Claro. Dicho sea lo siguiente a modo de inciso. Ocurre lo que todos los Jueces y demás personas relacionadas con la práctica forense sabemos, y es que los fiscales lo son ante todo de la jurisdicción penal. Para ellos la jurisdicción civil, el Derecho de Familia, es lo que en otros tiempos se denominaba una “maría”, es decir, una materia añadida a la principal, que hay que cursar, pero que no tiene importancia.
Yo llevo de Juez civil desde 1986. Pues bien, sólo desde el año 2000 los fiscales asisten a los juicios en los que hay menores de por medio…Y no a todos.
También el Fiscal tiene encomendada por ley la superior vigilancia de las actuaciones de la Dirección General de Familia y el control de los centros de protección de menores, los que deben visitar periódicamente, semestralmente, dice la ley. Y el reciente informe del Defensor del Pueblo señala que el cumplimiento de dicha prescripción es muy escaso.
Las figuras del Fiscal y el defensor del menor en un mismo proceso son perfectamente compatibles. El Tribunal Supremo, en materia de acciones de filiación, ha anulado sentencias y ha retrotraído las actuaciones al momento inicial para que se designe un defensor al menor, pese a que estaba presente su madre y el Fiscal, por apreciar conflicto de intereses entre el hijo y su legal representante.
Y el Tribunal Constitucional acaba de dictar el 22-12-2008 dos sentencias en las que viene a concluir la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 C.E.) del menor por no haber sido oído y habérsele negado capacidad procesal para impugnar la decisión administrativa sobre su repatriación a Marruecos. Y para ello se basa el Alto Tribunal en el artículo 163 del Código Civil y 9 de la Ley Orgánica 1/96. Lo curioso es que el Ministerio Fiscal se mostró partidario de otorgar el amparo, es decir, no apreciaba nada anormal ni menos delictivo en nombrar defensor judicial a un menor. Es más, él lo pidió en la primera instancia del juicio. No entiendo como el Fiscal de Madrid puede propiciar el nombramiento de defensor judicial a un menor y el de Murcia decir que he cometido un delito al hacer exactamente lo mismo…
El artículo 9 de la Ley Orgánica 1/96 dice textualmente que:
“1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.
En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.
2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio.
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente.
3. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos”.
El Tribunal Constitucional dice en esas sentencias que “el derecho de los menores que estén en condiciones de formarse un juicio propio a ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, ya sea directamente o por medio de representante o de un órgano apropiado, aparece recogido en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 (art. 12) y que en nuestro Ordenamiento, el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reconoce el derecho de éste a ser oído tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (art. 9.1; por todas, STC 22/2008, de 31 de enero, FJ 7). Además, cabe citar aquí el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, publicada en el DOUE de 14 de diciembre de 2007 e íntegramente reproducida en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de junio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, en que se establece que «[l]os niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez»

Es decir, todo menor tiene derecho a ser oído. Si tuviere suficiente juicio y, siempre, a partir de los 12 años, por sí mismo o a través de la persona que designe.

Si no tiene suficiente juicio (verbigracia, caso de CANDELA, la que tenía poco más de un año, ahora tres) será oído a través de su legal representante, en este caso, la madre. Pero como era parte interesada y prima facie tenía intereses contrapuestos con su hija, de ahí el recurso a la figura del defensor judicial. En modo alguno al proceder así se privaba a la madre o se alteraba su función de patria potestad, como su primera letrada reconoció en el juicio. Simplemente que ante un caso concreto, la normal representación legal paterna o materna cesa. Pasa lo mismo cuando la viuda, por ejemplo, gestiona la herencia de su cónyuge fallecido. Si hay menores de por medio, ha de solicitar el nombramiento de defensor judicial a través de un procedimiento en el que es parte el Ministerio Fiscal. Ello es harto frecuente, y nunca el Fiscal ha dicho nada.
Ingenuo de mí, pensé que quién mejor para desempeñar el cargo de defensor judicial que la Entidad Pública competente en materia de protección de menores en Murcia, esto es, la Dirección General de Familia, para informar objetivamente acerca de cuál sería lo más beneficioso para CANDELA, si la adopción en definitiva le era o no beneficiosa.
Pero hete aquí que según declararon en el juicio los funcionarios de la Dirección General de Familia, por no saber no sabían ni lo que era la figura del defensor judicial de un menor. Recibieron el nombramiento y ¡¡¡no sabían qué significaba¡¡¡. Cuando su función precisamente es defender y proteger a los menores…Y en lugar de proponer pruebas, como yo les ordené, se limitaron a entrevistarse un día una psicóloga y una trabajadora social con la madre y su pareja. Eso fue todo. No contestan, rehúyen el núcleo de la cuestión que yo les pedía, les dirijo cuatro o cinco preguntas clave para que no se puedan ir por las ramas… y motín.
En el juicio dijeron dichos funcionarios que no es función de un psicólogo el adivinar poco menos si la convivencia de una menor con dos “mamás” sería o no beneficiosa para la menor. Y eso cuando hay circulando por Internet cientos de informes en un sentido o en otro, emitidos por psicólogos o psiquiatras…
En septiembre de 2006, después del visto bueno del Fiscal, iba a haber denegado la adopción, al no acreditar la adoptante su idoneidad. Pero, cosa que nunca suelo hacer, me decidí a suplir la inactividad de su Letrada y procedí como queda dicho a designar como defensor judicial de la menor a la Dirección General de Familia, y que ella propusiera prueba. Dado que el “informe” del gabinete Psicosocial no era tal y carecía de cualquier valor. Pues bien, la defensora judicial también se dejó llevar por los mismos criterios, por lo que ahora se denomina “lo políticamente correcto”. Da pena que se subordinen los intereses de los menores a criterios de ideológicos o de oportunidad política. Durante los diez años que llevo al frente del Juzgado de Familia siempre me habían dicho en todos sus informes, tanto el Gabinete Psicosocial como la Dirección General de Familia, que “es esencial para el crecimiento armónico de un menor tanto la figura paterna como la materna”. La excepción es este caso, CANDELA, sobre cuyo bienestar (consecuencias de la ausencia de la figura paterna) no han querido pronunciarse.
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LA IGNORANCIA SUPINA